El Protocolo Familiar Explicación Técnica

diciembre 1st, 2017 Posted by Actualidad, Artículos, Boletines, Entrevistas 0 thoughts on “El Protocolo Familiar Explicación Técnica”

Ernesto Jiménez Astorga

  • La Asamblea de la Familia. Integrada por todos los miembros del grupo familiar sean propietarios o no de la empresa familiar. Se reúne periódicamente pero no tiene facultades decisorias.
  • El Consejo de Familia que es el Órgano de Gestión y se puede pactar que las decisiones se adopten por mayoría absoluta, por mayoría reforzada o por unanimidad. Es el órgano que toma las decisiones relativas a la familia y normalmente está asistido por un Consejo Asesor integrado por expertos independientes con probada capacidad profesional.

EL PROTOCOLO FAMILIAR

  1. En España las empresas familiares supone el 85% de las empresas existentes en nuestro país. Hay registradas 2,9 millones que generan el 70% del PIB y casi 14 millones de empleo. Estos conceptos dan idea de la relevancia que las empresas familiares tienen en la economía. Sin embargo pocas empresas tienen firmado el Protocolo Familiar que es un Acuerdo Marco por el cual los socios y familiares suscriben entre sí los pactos, principios y compromisos que permiten en cada momento tomar decisiones para asegurar las relaciones entre los miembros de la familia y la propia entidad societaria. Insistimos el Protocolo Familiar es el instrumento para que una empresa familiar pueda tomar decisiones respecto de la misma y asegurar su continuidad, planificando esta a largo plazo.

 

Es cierto que en España solo un 30% de las empresas familiares sobreviven a la segunda generación y solo el 15% hasta la tercera.

  1. A nivel Comunitario es de destacar la Recomendación de 24/1069C y la Comunicación de 11 de febrero de 2004 al Consejo, al Parlamento Europeo, y al Comité de las Regiones Titulado Programa Europeo a Favor del Espíritu Empresarial.

Destacar que esa Comunicación tiene como fines:

  1. Fomentar la mentalidad empresarial.
  2. Animar a un mayor número de personas a convertirse en empresarios.
  3. Orientar a los empresarios hacía el crecimiento y la competitividad.
  4. Mejorar el flujo de financiación.
  5. Crear un marco administrativo más favorable
  6. En Derecho Español el 19 de septiembre del 2000 el Grupo Parlamentario Popular presenta en el Senado una moción por la que insta al Gobierno que se cree una ponencia en la Comisión Nacional del Senado para regular la compleja realidad de las empresas familiares, que la Ponencia de Hacienda del Senado descarta, formulando una serie de recomendaciones. A raíz de dichas recomendaciones la Ley 7/2003 de 1 de abril de sociedades limitadas de nueva empresa introduce cambios en la Ley 2/95 de 23 de marzo de sociedades limitadas, que se siguen manteniendo en la vigente Ley de Sociedades de Capital.

CARASTERÍSTICAS DE LA EMPRESA FAMILIAR

  1. No existe a nivel comunitario y nacional una definición de empresa familiar pero sus características son:
  2. La empresa familiar tiene que ser de tipo social.
  3. Sus accionistas están unidos por lazos de consanguinidad o afinidad.
  4. La empresa familiar puede ser de pequeño, mediano o gran tamaño.
  5. Para que el grupo familiar pueda controlar la toma de decisiones es imprescindible que sus componentes actúan de consenso, es decir bajo una unidad de decisión.
  6. Deseo del Fundador y de la familia que la empresa se perpetúe en el tiempo.
  7. La conciencia de todos los miembros del grupo familiar de formar una unidad familiar.

¿CÓMO SE DEFINE EL PROTOCOLO FAMILIAR?

El Protocolo Familiar lo define Isabel Rodríguez Díaz, “como un acuerdo alcanzado en el seno de una familia propietaria de una empresa, que pretende regular una serie de aspectos de diversa naturaleza con el ánimo de establecer reglas de relación de la familia con la empresa y de solventar y prevenir los conflictos que puedan surgir entre los componentes del grupo familiar y entre este y la compañía a fin de asegurar la perdurabilidad del ente en el tiempo y su naturaleza familiar”. Es decir, los fines del protocolo familiar son:

  1. Asegurar la continuidad en el tiempo
  2. Garantizar su pertenencia a la misma familia.

Significar que los Protocolos no son inamovibles y que deben adaptarse a los cambios acaecidos en la empresa y en la familia. Se trata de pactos contractuales generador de derechos y obligaciones para los contratantes. Su incumplimiento dará lugar al correspondiente ejercicio de las acciones de indemnización de daños y perjuicios.

¿Qué tipo de Protocolos Familiares se pueden contratar en Derecho Español?

  1. Pactos de Caballeros. Son pactos para sociedades a modo de declaración de intenciones que hacen referencia a lo que se denomina cultura de la empresa familiar. Su inobservancia no lleva más sanción que el reproche de los demás miembros al tratarse de Convenios sin fuerza legal.
  2. Pactos Contractuales. Se corresponde con un acuerdo de tipo contractual que genera entre los firmantes derechos y obligaciones entre ellos y son válidos conforme el artículo 1255 del Código Civil. Su eficacia depende de no resultar contrarios a la Ley, a la moral y al orden público. Su incumplimiento habilita al perjudicado para ejercitar una demanda en reclamación de daños y perjuicios.
  3. Pactos Institucionales. Son aquellos relativos a cuestiones funcionales o de organización societaria incluidos en los Estatutos e inscritos en el Registro Mercantil con lo cual se consigue su oponibilidad frente a terceros y frente a la sociedad.

He de destacar que resulta conveniente que todo Protocolo Familiar conste siempre en escritura pública con objeto de disponer de prueba pública y de su posible inscripción en el Registro Mercantil.

Significar también que el objeto del Protocolo  debe estar constituido por todas las acciones o participaciones de la sociedad o sociedades del grupo, con objeto de que las acciones y/o participaciones queden siempre en manos de miembros de la familia e,  inclusive, se complemente y negocie el Protocolo Familiar pactándose entre los firmantes el compromiso de que los familiares propietarios redacten sus testamentos en el sentido de mantener la empresa familiar unida. Igualmente se pueden pactar capitulaciones matrimoniales entre los socios de la empresa y sus cónyuges.

Para dirigir la empresa familiar se acostumbra a crear los siguientes órganos:

  1. La Asamblea de la Familia. Integrada por todos los miembros del grupo familiar sean propietarios o no de la empresa familiar. Se reúne periódicamente pero no tiene facultades decisorias.
  2. El Consejo de Familia que es el Órgano de Gestión y se puede pactar que las decisiones se adopten por mayoría absoluta, por mayoría reforzada o por unanimidad. Es el órgano que toma las decisiones relativas a la familia y normalmente está asistido por un Consejo Asesor integrado por expertos independientes con probada capacidad profesional.

El Protocolo Familiar regula su objeto, sus Órganos de Gobierno y de Dirección y los Órganos de Gobierno y de Gestión Empresarial.

En Derecho Español se ha publicado el Real Decreto 171/2007 de 9 de febrero que regula la publicidad de los Protocolos Familiares y modifica también el Reglamento Mercantil.

Veamos las características del Real Decreto 171/2007.

“Una gran parte del tejido empresarial español, está integrado por sociedades de carácter familiar en sentido amplio.

Consciente de ello, la disposición segunda, apartado 3 de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa dispone que “reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción”.

En lo que interesa, a los efectos de este real decreto, será familiar una sociedad de personas o capital en la que existe un Protocolo que pretende su publicidad.

Puede entenderse como tal aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad no cotizada en la que tenga un interés común en orden a logar un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.

El acceso al Registro mercantil del protocolo se produce a instancia del órgano de administración y bajo su responsabilidad, quedando para la esfera intrasocietaria la relación de éste con la propiedad y en general, con los firmantes del protocolo y sin perjuicio del recurso de éstos a la autoridad judicial en el supuesto de que no se halle autorizada su publicidad y se discuta el interés de la publicación.

Supuesto en el cual, el acceso a la publicidad de la concreta cláusula debe claramente contar con el consentimiento expreso y cualificado al que se refiere la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, con el alcance y efectos que dicha ley atribuye a dicho consentimiento.

Entre las normas que se incluyen en este apartado destaca el nuevo artículo 188.5 del Reglamento de registro mercantil.

Artículo 2. Definición de protocolo familiar y su publicidad.

  1. A los efectos de este real decreto se entiende por Protocolo Familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afecta una sociedad no cotizada, en la que tenga un interés común en orden a logar un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.
  2. La publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad.

Artículo 3. Requisitos de la publicidad de los protocolos familiares.

  1. El órgano de administración será el responsable de la publicación o no del mismo en atención al interés social.
  2. La publicación del protocolo, en la web de la sociedad o en el Registro Mercantil, se ajustará en todo caso, a la normativa que sobre protección de datos personales establece la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y legislación complementaria

Disposición final primera. Título competencial.

El presente real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil.

Disposición final segunda. Modificación del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio.

Uno. Se modifica, pues, el apartado 2 del artículo 114.

Dos. Se modifica, pues, el párrafo d) del artículo 124.2.

Tres. Se modifica, pues, el apartado 2 del artículo 175.

Cuatro. Se modifica, pues, el párrafo d) del artículo 185.3

Cinco. Se modifica, pues, el apartado 5 del artículo 186

Seis. Se modifica, pues, el apartado 1 del artículo 187

Siete. Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 188, con la siguiente redacción:

  1. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la       legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus     causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. 

Por otro lado se han modificado los artículos 114.2, 124.2, 175.2, 186.5, 187.1 y 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil para facilitar la inscripción de los Protocolos Familiares en el Registro.

ASPECTOS FISCALES

Al tratarse de una sociedad las empresas familiares tienen el mismo tratamiento fiscal que una sociedad ordinaria, es decir, están sujetas al IVA, al Impuesto de Sociedades y cuando se distribuyen beneficios a las correspondientes retenciones que los accionistas repercutan en su Declaración de Renta. Luego por tanto no tienen ninguna singularidad fiscal general en materia de Impuestos de Sociedades.

Ahora bien si existen exenciones para el Impuesto sobre el Patrimonio y para el Impuesto de Donaciones. Así en la Ley sobre el Impuesto del Patrimonio el artículo 4 declara que estarán exentos del Impuesto de Patrimonio en su apartado 8 los siguientes:

Los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, siempre que ésta se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo y constituya su principal fuente de renta. A efectos del cálculo de la principal fuente de renta, no se computarán ni las remuneraciones de las funciones de dirección que se ejerzan en las entidades a que se refiere el número dos de este apartado, ni cualesquiera otras remuneraciones que traigan su causa de la participación en dichas entidades”.

Igualmente las Donaciones están exentas siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

“6. En los casos de transmisión de participaciones “inter vivos”, en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:

  1. Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalides.
  2. Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.

A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

  1. En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo.

Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones “mortis causa” a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.

En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora.

Significar por último que la configuración política actual de España está basada en el Régimen de las Autonomías que tienen capacidad fiscal en materia de impuestos autonómicos  y por tanto Madrid, Valencia y Baleares tienen prácticamente la exención total de este impuesto, es decir del de Donaciones, parte del País Vasco y Cataluña tienen los mínimos distintos de los estándares y el resto de España sigue la Normativa Estatal, es decir sin exenciones.

 

CONCLUSIONES

Lo expuesto recoge, en nuestra opinión, las características del Protocolo Familiar haciendo hincapié en sus aspectos civiles, mercantiles y fiscales.

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